Kein Schutz von „potentiellen“ Hinweisgebern vor Repressalien

Das BAG entschied mit Urteil vom 4. Dezember 2025 – 2 AZR 51/25, dass das Repressalienverbot nach § 36 HinSchG nur greift, wenn ein Verstoß i.S.d. Hinweisgeberschutzgesetzes tatsächlich gemeldet oder offengelegt wurde. Die bloße Kenntnis von einem Verstoß reicht dagegen nicht aus. 

Sachverhalt

Der Kläger war seit dem 1. Mai 2023 im Vertrieb eines Pharmaunternehmens tätig. Am 5. September 2023 unternahm er mit seinem Vorgesetzten in seinem Verkaufsgebiet eine Begleitfahrt. Dabei sollte ein Kunde per digitaler Unterschrift seine Einwilligung zur Kontaktaufnahme zwecks Werbung erteilen. Wegen technischer Probleme unterschrieb jedoch anstelle des Kunden der Vorgesetzte des Klägers das Formular nachträglich. Noch am selben Abend bat der Vorgesetzte die Personalabteilung der Beklagten per E-Mail, die Kündigung des Klägers einzuleiten. Am 7. und 8. September 2023 informierte der Kläger zunächst den Betriebsrat und anschließend die Compliance-Abteilung über die Unterschriftsleistung seines Vorgesetzten. Der Kläger sah hierin einen Compliance-Verstoß. 

Mitte September 2023 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung an. Dieser widersprach unter Bezugnahme auf § 36 HinSchG und § 102 Abs. 3 Nr. 3, 4 BetrVG. Mit Schreiben vom 27. September 2023 und damit innerhalb der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG kündigte die Beklagte dem Kläger zum 31. Oktober 2023. Der Kläger war der Ansicht, die Kündigung sei eine verbotene Repressalie i.S.d. § 36 HinSchG, da sie auf dem von ihm gemeldeten Compliance-Verstoß beruhe. Der Kläger machte zudem einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung nach § 102 Abs. 5 BetrVG geltend. 

ArbG und LAG wiesen die Klage ab.

Entscheidung

Die Revision des Klägers hatte ebenfalls keinen Erfolg.

Die Kündigung war nach Ansicht des BAG wirksam. Es habe sich insbesondere nicht um eine verbotene Repressalie i.S.d. § 36 Abs. 1, § 3 Abs. 6 HinSchG gehandelt. Die Kündigung sei keine Reaktion auf die Meldung des Klägers gewesen.

• Eine Kündigung könne zwar grundsätzlich eine verbotene Repressalie darstellen und damit gemäß § 134 BGB nichtig sein. Erforderlich sei jedoch, dass sie kausal auf der Meldung oder Offenlegung eines Verstoßes i.S.d. Hinweisgeberschutzgesetzes beruhe. Dies folge bereits aus § 3 Abs. 6 HinSchG, der eine Repressalie als Reaktion auf eine Meldung oder Offenlegung definiere.
• Der Hinweisgeberschutz nach § 36 HinSchG greife daher nicht schon dann, wenn ein Arbeitnehmer Kenntnis von einem Verstoß erlangt habe. Nach Ansicht des BAG besteht zeitlich vor einer Meldung oder Offenlegung grundsätzlich kein Hinweisgeberschutz. 
• Das BAG führte weiter aus, der Kläger sei für das Vorliegen einer Repressalie zwar grundsätzlich darlegungs- und beweisbelastet, hinsichtlich der Kausalität zwischen Meldung und benachteiligender Maßnahme gelte nach § 36 Abs. 2 HinSchG jedoch eine Beweislastumkehr. Es genüge insoweit, wenn der Kläger den Kausalzusammenhang – ohne nähere Substantiierung – behaupte (§ 36 Abs. 2 S. 1 HinSchG). Die Beklagte müsse sodann gemäß § 36 Abs. 2 S. 2 HinSchG das Gegenteil beweisen. 
• Hierfür bestünden zwei Möglichkeiten: Die Beklagte könne entweder beweisen, dass sie von der Meldung keine Kenntnis gehabt habe und diese daher nicht ursächlich für die Kündigung gewesen sein könne. Alternativ könne die Beklagte nachweisen, dass die Kündigung auf anderen Umständen beruht, etwa, weil sie bereits vor der Meldung – aus anderen Gründen – beschlossen worden war. 
• Unter Anwendung dieser Maßstäbe kam das BAG zu dem Ergebnis, dass die Beklagte den gemäß § 36 Abs. 2 S. 1 HinSchG vermuteten Kausalzusammenhang widerlegt hatte. Die Beklagte sei bereits vor der Meldung endgültig zur Kündigung entschlossen gewesen. Dies zeige die E-Mail des Vorgesetzten des Klägers an die Personalabteilung vom 5. September 2023.

Das BAG stellte darüber hinaus klar, dass der Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG vorliegend keine Anwendung finde.

• Der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch setze voraus, dass der Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes sowohl in persönlicher als auch in betrieblicher Hinsicht eröffnet sei – die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG müsse erfüllt und die Kleinbetriebsschwelle nach § 23 Abs. 1 KSchG überschritten sein.
• Da dem Kläger noch während der Wartezeit gekündigt worden sei, finde § 102 Abs. 5 BetrVG damit keine Anwendung.

Gleiss Lutz kommentiert

Entscheidungen zum Hinweisgeberschutzgesetz sind bisher selten. Umso bedeutsamer ist es, dass das BAG nun erste praxisrelevante Fragen zum Repressalienverbot nach § 36 HinSchG geklärt hat: Nur beschäftigungsbezogene Entscheidungen, mit denen der Arbeitgeber auf eine Meldung oder Offenlegung reagiert, können eine verbotene Repressalie darstellen. „Potentielle“ Hinweisgeber werden somit grundsätzlich nicht geschützt. Ausdrücklich offengelassen hat das BAG jedoch, ob ausnahmsweise etwas anderes gilt, wenn der Arbeitnehmer eine Meldung zwar angekündigt, aber noch nicht umgesetzt hat und der Arbeitgeber der Meldung durch eine Kündigung zuvorkommen will. 

Arbeitgebern ist daher zu raten, die Hintergründe beschäftigungsbezogener Entscheidungen stets umfassend und zeitnah zu dokumentieren. Nur so lässt sich im Rechtsstreit aufzeigen, dass eine für einen Arbeitnehmer nachteilige Maßnahme weder auf einer Meldung oder Offenlegung beruhte noch darauf abzielte, einer solchen zuvorzukommen.

Darüber hinaus entschied das BAG die bisher umstrittene Frage, ob der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch auch bei Kündigungen außerhalb des Geltungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes eingreift. Das BAG stellte klar: Arbeitnehmer in der Wartezeit oder in einem Kleinbetrieb haben keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung nach § 102 Abs. 5 BetrVG.