Entwurf der neuen EU Merger Guidelines

Die Europäische Kommission hat am 30. April 2026 den seit längerem erwarteten Entwurf neuer Merger Guidelines zur Konsultation veröffentlicht (vgl. Pressemitteilung). Der knapp 100-seitige Entwurf konsolidiert die Leitlinien zu horizontalen Zusammenschlüssen von 2004 und zu nicht-horizontalen Zusammenschlüssen von 2008 sowie die seitdem ergangene Rechtsprechung und Entscheidungspraxis in einem integrierten Dokument. Stellungnahmen können bis zum 26. Juni 2026 eingereicht werden. Die neuen Ansätze können laut Kommission in geeigneten Fällen bereits vor Finalisierung angewendet werden. 

Hintergrund und Auslöser der Reform

Ausgangspunkt der neuen EU Merger Guidelines ist die wettbewerbspolitische Diskussion über die Rolle der Fusionskontrolle (und des Kartellrechts allgemein) in der Wirtschafts- und Industriepolitik der Europäischen Kommission. Zu nennen sind hier etwa der Draghi-Bericht zur Zukunft der europäischen Wettbewerbsfähigkeit von September 2024 und der Mission Letter von Kommissionspräsidentin von der Leyen an die Wettbewerbskommissarin Ribera, in dem sie eine stärkere Berücksichtigung von Resilienz und Innovation verlangt. Politisch flankiert wird dies durch Forderungen nach „echten europäischen Champions“ – u. a. von Ratspräsident Costa. 

Innerhalb der Kommission wurde um einen Ausgleich von industriepolitischen Interessen und der Notwendigkeit, wettbewerbliche Marktstrukturen zu schützen, gerungen. Beamte der federführenden Generaldirektion Wettbewerb wiesen wiederholt darauf hin, dass die bestehenden Leitlinien grenzüberschreitende Unternehmenstransaktionen nicht verhinderten – Ursache sei vielmehr u.a. auch ein unvollständiger Binnenmarkt. Ähnliche Debatten wurden um die Untersagung der Fusion der Mobilitätssparten von Siemens und Alstom im Jahr 2019 und die daran anknüpfenden industriepolitisch motivierten Initiativen aus Frankreich und Deutschland geführt. Vor dem Hintergrund geopolitischer Spannungen, der Erfahrung instabiler Lieferketten während der Pandemie, Energiekrisen und neuer Technologien im Digital- und KI-Bereich sowie vor allem einer abnehmenden Wettbewerbsfähigkeit Europas haben sie in letzter Zeit nochmals an Dynamik gewonnen. 

Inhalt der neuen Merger Guidelines – Was ist neu?

Der Entwurf gliedert sich in drei Teile: Teil I behandelt die Leitprinzipien (u.a. politische „Einbettung“, Beweisstandard, Counterfactual und Kausalität). Teil II bildet den Schwerpunkt und erläutert die materielle wettbewerbliche Bewertung von Zusammenschlüssen (Marktmacht, Schadenstheorien, Effizienzen). In Teil III werden Umfang und Grenzen der Berücksichtigung der legitimen Interessen der Mitgliedstaaten betrachtet. 

I. Leitprinzipien (Teil I)

Scale-Enhancing Mergers (Rn. 11–15): Erstmals enthält der neue Leitlinienentwurf eine ausführliche, positive Einordnung skalensteigernder Zusammenschlüsse. Die Kommission bewertet Zusammenschlüsse ausdrücklich positiv, wenn sie die Wettbewerbsfähigkeit der europäischen Industrie im globalen Wettbewerb erhöhen. Konkret hervorgehoben werden u.a. Zusammenschlüsse, die Skalierung in globalen Märkten ermöglichen, in denen wenige Incumbents dominieren, oder die Sicherheit und Resilienz stärken (Zugang zu kritischen Input-Gütern, Verteidigungsfähigkeit). Der Leitlinienentwurf betont aber auch, dass positive Skaleneffekte abgegrenzt werden müssen von einem wettbewerbsschädlichen Zuwachs an Marktmacht. 

Beweisstandard und interne Dokumente (Rn. 26–31): Der Entwurf enthält erstmals ein eigenes Beweiskapitel. Es wird klargestellt, dass die Kommission die Beweislast für den SIEC trägt und die Parteien für Effizienzen. Es gilt ein identischer Maßstab („more likely than not“). Neu eingeführt wird der Begriff der „theory of benefit“. Der Begriff beschreibt ein breites Verständnis berücksichtigungsfähiger Effizienzen – neben niedrigeren Preisen auch verbesserte Innovation, Produktauswahl oder Qualität etc. 

Praxisrelevanz: Zeitgenössische, im gewöhnlichen Geschäftsbetrieb erstellte interne Dokumente (in tempore non suspecto) gelten als besonders glaubwürdig. Dokumente, die die Schadenstheorie adressieren, haben hohen Beweiswert; deren Fehlen beweist aber nicht die Abwesenheit einer Wettbewerbsbeeinträchtigung. Nach Ankündigung der Transaktion erstellte Dokumente haben „generally limited value in terms of exculpatory evidence“. Für die Transaktionsplanung unterstreicht dies die Bedeutung sorgfältiger Dokumentation im Vorfeld.

Die Kommission betont den ihr von den europäischen Gerichten eingeräumten ökonomischen Ermessensspielraum bei der Gewichtung divergierender Analysen und der Abwägung von Wettbewerbsbeeinträchtigungen und Effizienzen. Ökonometrische Analysen können eine wichtige Rolle spielen. Es gilt aber die freie Beweiswürdigung. Eine Hierarchie zwischen quantitativer und qualitativer Evidenz besteht nicht.

Counterfactual (Rn. 37–51): Gegenüber der knappen Erwähnung in den 2004er-Horizontalleitlinien enthält der Entwurf eine deutlich differenziertere Systematik. Im Grundsatz sind die Bedingungen vor dem Zusammenschluss der relevante Vergleichsmaßstab. In geeigneten Fällen können aber auch zukünftig zu erwartende Entwicklungen berücksichtigt werden, etwa wenn die Marktbedingungen vor dem Zusammenschluss nicht repräsentativ für den Markt sind. Nur ausnahmsweise wird eine Alternativfusion als Benchmark herangezogen. Die Failing-Firm-Defence (Sanierungsfusion) bleibt an strenge Voraussetzungen geknüpft (Rn. 47–51).

II. Wettbewerbliche Bewertung (Teil II): Schadenstheorien (theories of harm)

Die Prüfung folgt einem dynamischen, vorausschauenden Ansatz. Neben kurzfristigen Wettbewerbszwängen werden Fähigkeiten und Anreize für künftigen Wettbewerb geprüft. Marktanteil und das Konzentrationsmaß (HHI) bleiben Indikatoren, werden aber in den Kontext der Gesamttransaktion eingebunden und grundsätzlich ohne starre Safe-Harbour-Schwellen interpretiert. 

Die wesentlichen Schadenstheorien umfassen: Verlust des direkten Wettbewerbs (head-to-head competition), Verlust von Investitions-/Expansions-/Innovationswettbewerb, Verlust potenziellen Wettbewerbs, Marktabschottung (foreclosure), wettbewerbliche Verfestigung einer marktbeherrschenden Position (entrenchment), koordinierte Effekte, Portfolio- und Informationszugangseffekte. Neu oder deutlich ausgebaut sind insbesondere:

• Verlust von Innovationswettbewerb (Rn. 175 ff.): Zusammenschlüsse, die den Innovationswettbewerb einschränken, können zu einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs (SIEC) führen. Die Kommission prüft dafür sowohl die Innovationsanstrengungen der Zusammenschlussparteien als auch die der Wettbewerber (weitere F&E-Pole). Innovationswettbewerb kann sowohl im Hinblick auf konkrete Entwicklungsgegenstände als auch im Hinblick auf zukünftige „Innovationsfähigkeiten“ beschränkt werden. Geschützt werden soll damit der Innovationswettbewerb bereits in frühen Vorentwicklungsphasen u.U. lange vor der Kommerzialisierung konkreter Produkte. Ein durch den Zusammenschluss bedingter Verlust an Innovationswettbewerb ist abzuwägen gegen Vorteile, die aus der Nutzung freiwerdender Forschungs- und Entwicklungskapazitäten in anderen vielversprechenden Forschungsbereichen entstehen können.
• Innovation Shield (Rn. 192 ff.): Akquisitionen kleiner innovativer Unternehmen durch nicht-marktbeherrschende Erwerber sind grundsätzlich unbedenklich. Eine wettbewerbsschädliche „Killer Acquisition“ liegt nur vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen einen aufstrebenden Wettbewerber erwirbt, der erheblichen Wettbewerbsdruck hätte entwickeln können. Die ganz überwiegende Mehrheit von Start-up-Akquisitionen bleibt damit zulässig.
• Wettbewerbliche Effekte in Ökosystemen (Entrenchment, Rn. 252 ff.): Zusammenschlüsse, die strukturelle Marktzutrittsschranken in einem „Kernmarkt“ oder über verbundene Märkte hinweg schaffen oder verstärken, können wettbewerbsschädlich sein – auch ohne klassische Marktabschottung. Die Kommission verankert hier ihre Praxis aus den Fällen Booking/eTraveli, der in einer (noch nicht rechtskräftigen) Untersagung mündete, und Google/Fitbit.
• Zugang zu wettbewerblich sensiblen Informationen (Rn. 282 ff.): Eigenständige oder verstärkende Schadenstheorie, wenn das fusionierte Unternehmen Zugang zu vertraulichen Geschäftsdaten von Wettbewerbern erlangt.
• Portfolioeffekte (Rn. 287 ff.): Erhöhung der konglomeraten Verhandlungsmacht durch breitere Produktpaletten gegenüber Abnehmern – auch ohne Substitutionsbeziehung zwischen den Produkten.
• Minderheitsbeteiligungen und Common Ownership (Rn. 163 ff.): Systematische Erfassung als relevanter Faktor, wenn finanzielle Interessen, Einfluss oder Informationsflüsse den Wettbewerbsanreiz der Beteiligten schwächen. Dies wird vor allem auch für Private Equity Investoren relevant sein.
• Bei Arbeitsmärkten wird Nachfragemacht erstmals als eigenständige Schadenstheorie anerkannt, soweit sie zu niedrigeren Löhnen oder schlechteren Arbeitsbedingungen führt (Rn. 160 ff.). Nicht-wettbewerbliche Effekte (z. B. Synergien/Restrukturierung nach einer Fusion) bleiben außer Betracht. Kollektive Gegenmacht (Tarifverträge) wirkt hingegen begrenzend.

III. Effizienzen: „Theory of Benefit”

Die Kernpunkte der neu systematisierten Effizienzprüfung (Rn. 291 ff.) sind:

• Effizienzen sind ein integraler Teil der Gesamtwürdigung. Eine vorherige Schadensfeststellung ist nicht erforderlich.
• Direkte Effizienzen (Kostensenkung, Skaleneffekte) und dynamische Effizienzen (erhöhte Investitions-/Innovationsanreize) müssen wie bisher nach dem 3-Stufen-Test (i) nachprüfbar, (ii) fusionsspezifisch und (iii) zum Vorteil der Verbraucher sein.
• Keine starre zeitliche Obergrenze mehr: In kapitalintensiven Sektoren (Verteidigung, Infrastruktur, Energie) werden auch längere Zeithorizonte für die Berücksichtigungsfähigkeit von Effizienzen akzeptiert.
• Skaleneffizienzen: Sinkende Durchschnittskosten bei höherem Output oder dichterer Netzabdeckung sind berücksichtigungsfähig; organisches Wachstum darf keine realistische Alternative sein.
• Resilienz- und Nachhaltigkeitseffizienzen: Sicherheit von Lieferketten, kritische Inputs, nachhaltigere Produkte sind berücksichtigungsfähig. 
• Out-of-market-/Gemeinwohlvorteile werden nur unter engen Voraussetzungen (Deckungsgleichheit geschädigter und begünstigter Verbraucher) anerkannt. 
• Evidenz für Effizienzen: Zentral sind interne Geschäfts- und Integrationspläne sowie – mit besonderem Gewicht – externe Studien in tempore non suspecto. Für dynamische Effizienzen sind detaillierte interne Bewertungen mit Kurz-/Langfristprognosen und historische Parallelen relevant.

Praxisrelevanz: Die Leitlinien laden zu rechtzeitigem Vortrag zu Effizienzen bereits vor Anmeldung ein, damit diese angemessen berücksichtigt werden können. Dazu sei nicht erforderlich, dass Wettbewerbsbeschränkungen bereits identifiziert sind. Damit sind Effizienzdiskussionen nicht länger ein Eingeständnis von Wettbewerbsbeeinträchtigungen. In der Praxis wird dieser Dialog künftig ein zentrales Element der Verfahrensstrategie. Die Parteien sollten bereits in einem frühen Stadium den konkreten Vortrag zu Effizienzen erarbeiten. Überzeugend belegte Vorteile der Transaktion können der Kommission die Freigabe erleichtern, selbst wenn diese nicht ausdrücklich darauf gestützt wird.

IV. Schutz legitimer Interessen (Teil III)

Teil III konkretisiert die engen Grenzen mitgliedstaatlicher Eingriffe (öffentliche Sicherheit, Medienvielfalt, Finanzstabilität) nach Art. 21 FKVO. Rein protektionistische Maßnahmen werden als mit der FKVO unvereinbar eingestuft. Für Intra-EU-Fusionen wird eine Vermutung der Vereinbarkeit mit der öffentlichen Sicherheit etabliert, bei Erwerben aus Drittstaaten haben die Mitgliedsstaaten aber mehr Spielraum. EU-Fusionskontrollverfahren und nationale Investitionskontrollverfahren (FDI) werden enger und explizit miteinander verbunden.

Bewertung: Revolution oder Evolution?

Der Entwurf stellt eine Evolution und keine Revolution dar. Angelegt ist das schon deswegen, weil die FKVO unverändert bleibt. Der Leitlinienentwurf greift die Rechtsprechung der Europäischen Gerichte und die Rechtspraxis der Kommission auf und entwickelt diese vor dem Hintergrund der eingangs skizzierten aktuellen wettbewerbspolitischen Strömungen vorsichtig weiter.

Gleichwohl enthält der Entwurf substanzielle Neuerungen. Er ist nicht nur viel ausführlicher als die bisherigen Leitlinien, sondern setzt sich von diesen auch inhaltlich deutlich ab. Marktstrukturerwägungen spielen zwar nach wie vor eine erhebliche Rolle, der Entwurf stellt aber stärker als bisher auf dynamische Marktentwicklungen ab. Moderne Schadenstheorien wie z.B. die Ecosystem Theories of Harm oder die Beeinträchtigung von Innovation spiegeln sich im Entwurf wider. Effizienzen bekommen ein deutlich stärkeres Gewicht und werden inhaltlich weiter verstanden (Theory of Benefits). Zudem greift der Entwurf den wettbewerbspolitischen Zeitgeist auf und hält Skalierung, „European Champions“ und die Stärkung europäischer Resilienz für berücksichtigungsfähig. 

Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit – für die Transaktionspraxis der entscheidende Gradmesser – werden gleichwohl nur teilweise gestärkt. Dem steht der weite Ermessensspielraum der Kommission bei wirtschaftlichen Bewertungen und der Gewichtung des Beweismaterials inklusive ökonomischer Untersuchungen entgegen. Positiv sind die Anerkennung der Beweislastverteilung und Einladung zum frühzeitigen Effizienz-Dialog zu bewerten.

Praxiauswirkungen

Wenn der Entwurf in dieser oder vergleichbarer Form verabschiedet wird (wovon auszugehen ist), wird das erhebliche Auswirkungen auf die Praxis in EU-Fusionskontrollverfahren haben. Mehr als bisher enthalten die – ausführlichen – Leitlinien eine Art „Playbook“ über den Prüfumfang der materiellen Bewertung von Zusammenschlüssen. Sie sind aber nicht nur das Playbook der Kommission, sondern zeigen auch den Parteien auf, welche Themen und Aspekte je nach Fall hoch zu gewichten sind. Insbesondere die folgenden Aspekte werden praxisrelevant sein:

• Effizienzen frühzeitig analysieren und vortragen: Eine „Theory of Benefit“ sollte nicht erst dann erwogen werden, wenn sich Schwierigkeiten im Verfahren abzeichnen. Vielmehr sollten sich bei geeigneten Fällen Effizienzerwägungen von Beginn an mit belastbarer, quantifizierter Evidenz aufgebaut werden. Interne Dokumente und externe ökonomische Studien spielen dabei eine große Rolle.
• Counterfactual darlegen: Wo fusionsunabhängige Entwicklungen (Regulierung, Technologie, Markteintritte) die Wettbewerbslandschaft ohnehin verändern, kann ein gut belegtes Counterfactual den Unterschied ausmachen – besonders relevant ist dies in Transformationssektoren (Energie, Verteidigung, Telekommunikation).
• Positive Beurteilung von Skaleneffekten nutzen: Zusammenschlüsse, die komplementäre Stärken über Mitgliedstaaten hinweg verbinden und Skalierung für global konzentrierte Märkte ermöglichen, können positiv bewertet werden. Vor allem in Industrie-, Verteidigungs- und Nachhaltigkeitssektoren eröffnet dies höhere Genehmigungschancen. Einschränkend muss jedoch betont werden, dass eine Skalierung regelmäßig einen hinreichend großen Markt voraussetzt und daher insbesondere in globalen oder jedenfalls EU-weiten Märkten in Betracht kommt. 
• Innovation Shield: Für Unternehmen aus den Bereichen Digital, Tech, Life Sciences und anderen F&E-intensiven Sektoren ist das Innovation Shield relevant. Die Kommission etabliert eine grundsätzliche Unbedenklichkeitsvermutung für Akquisitionen kleiner innovativer Unternehmen durch nicht marktbeherrschende Unternehmen. Die entsprechenden Bedingungen (niedrige Marktanteile, Größe, ausreichende Alternativen) dürften die Planungssicherheit bei Start-up-Akquisitionen erhöhen.
• Dynamische Wettbewerbsrisken adressieren: Die breiteren wettbewerblichen Schadenstheorien (Innovation, Ökosystem-Entrenchment, Datenzugang, etc.) erfordern noch breitere Risikoanalysen bereits in der Due-Diligence-Phase. Interne Dokumente zu Wettbewerbsnähe und strategischen Zielen werden von der Kommission mit besonderer Aufmerksamkeit geprüft. Gleichzeitig eröffnet der dynamische Ansatz den Parteien auch die Möglichkeit, mit belastbarer Evidenz zu Gegenargumenten (z. B. Markteintritt von Wettbewerbern mit relevanter Skalierung aus Drittstaaten) denkbare Schadenstheorien zu widerlegen.
• Erwartete Auswirkungen auf nationale Fusionskontrollverfahren: Die Kommission erwartet, dass Mitgliedstaaten ihre nationalen Prüfungen an den neuen Ansatz der Leitlinien angleichen. Für Transaktionen, die in mehreren Mitgliedstaaten angemeldet werden müssen, würde dies die Kohärenz erhöhen, sofern die nationalen Gesetzgeber bzw. Wettbewerbsbehörden diesem Appell folgen. Ob das Bundeskartellamt sich v.a. den Effizienzaspekten öffnet, bleibt zwar zu hoffen, aber angesichts der bisherigen Fallpraxis fraglich.

Im Ergebnis verbessert der Entwurf der Merger Guidelines die Freigabechancen bei komplementären, grenzüberschreitenden Zusammenschlüssen, bei Industrie-, Verteidigungs- und Nachhaltigkeitsfusionen und bei Transaktionen zur europäischen Skalierung gegenüber globalen Incumbents. Das breite Spektrum möglicher Schadenstheorien ist aber zu beachten, insbesondere bei digitalen Ökosystemen, Datenzugangseffekten und Arbeitsmärkten. Speziell für die Digitalökonomie verschärft der Leitlinienentwurf zudem die Prüfung entsprechend der aktuellen Praxis, indem er Theories of Harm zur Verfestigung von Marktmacht in Plattform‑Ökosystemen, zum Verlust von Innovation und potentiellem Wettbewerb (einschließlich „Killer Akquisitions“), zu Portfoliowirkungen und Wirkungen struktureller Verbindungen sowie sogar zu KI‑gestützter Koordinierung formuliert. Das Interventionsrisiko für M&A-Transkationen im Digitalbereich steigt dadurch. 

Der Grundsatz bleibt: Transaktionen von großen Unternehmen oder auf engen Märkten werden weiterhin streng geprüft. Rein politische Narrative ohne ausreichende rechtliche und tatsächliche sowie ökonomische Grundlage genügen nicht.

Weitere Konsultation und Ausblick

Mit den finalen neuen Leitlinien ist um den Jahreswechsel 2026/27 zu rechnen. Grundlegende Änderungen sind durch die weitere Konsultation erfahrungsgemäß nicht mehr zu erwarten. Möglich erscheinen noch punktuelle Präzisierungen wie z.B. bei den Themen Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit, bessere Operationalisierbarkeit der Beweismaßstäbe für dynamische Effizienzen, konkretere Prüfungsparameter für Scale-Enhancing Mergers, die Konkretisierung akzeptabler Zeithorizonte in bestimmten Sektoren (Verteidigung, Infrastruktur, etc.) und die Ergänzung von zusätzlichen Beispielen, wie sie z.B. im Fall von Art. 101 AEUV in den Horizontalleitlinien enthalten sind.