Betriebsratsanhörung bei fehlgeschlagener Kündigungszustellung – LAG Baden-Württemberg schafft Klarheit

Das LAG Baden-Württemberg hat mit Urteil vom 10. Juni 2026 (19 Sa 6/26) entschieden, dass bei der erneuten Zustellung einer nicht zugegangenen Kündigungserklärung keine erneute Betriebsratsanhörung erforderlich ist, und zwar unabhängig davon, ob der Betriebsrat der ersten Kündigung vorbehaltlos zugestimmt hat. Damit widerspricht das LAG der wohl herrschenden Auslegung der bisherigen BAG-Rechtsprechung und schafft mehr Rechtssicherheit für Arbeitgeber bei fehlgeschlagenen Kündigungszustellungen. Die Revision wurde zugelassen.

Sachverhalt

Der Kläger war seit zwei Monaten bei der Beklagten beschäftigt und befand sich noch in der sechsmonatigen Probezeit. Am 12. Mai 2025 hörte die Beklagte den Betriebsrat ordnungsgemäß zu einer beabsichtigten Kündigung an. Der Betriebsrat ließ die Äußerungsfrist verstreichen, ohne sich zu äußern. Daraufhin versendete die Beklagte das Kündigungsschreiben am 24. Mai 2025 per Botendienst. Die Zustellung scheiterte jedoch. Zwei Zustellungsversuche blieben erfolglos, weil der Bote die im Hausflur befindlichen Briefkästen nicht erreichen konnte. Nach einem längeren Krankenhausaufenthalt des Klägers fertigte die Beklagte am 4. Juni 2025 und damit elf Tage später ein neues Kündigungsschreiben aus und stellte es dem Kläger nun erfolgreich zu. Eine erneute Betriebsratsanhörung fand nicht statt. 

Das Arbeitsgericht Mannheim gab der Kündigungsschutzklage statt. Zur Begründung führte es aus, der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Zwar sei der Betriebsrat ursprünglich angehört worden und auch habe sich die zweite Kündigung auf denselben Kündigungssachverhalt bezogen, jedoch habe der Betriebsrat der Kündigung nicht vorbehaltlos zugestimmt. Das Arbeitsgericht interpretierte die bisherige BAG-Rechtsprechung dahingehend, dass im Falle der fehlgeschlagenen Zustellung einer Kündigung die erneute Anhörung des Betriebsrats vor einem zweiten Zustellungsversuch nur dann entbehrlich sei, wenn der Betriebsrat der Kündigung vorbehaltlos zugestimmt habe. Da dies nicht der Fall war, hätte der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung am 4. Juni 2025 erneut angehört werden müssen.

Entscheidung

Das LAG Baden-Württemberg hob das erstinstanzliche Urteil auf und wies die Kündigungsschutzklage ab. Die Kündigung vom 4. Juni 2025 sei wirksam. Das LAG begründete dies wie folgt:

• Eine erneute Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG ist nur erforderlich, wenn die erste Kündigung dem Arbeitnehmer zugegangen ist. Erst mit dem Zugang verwirklicht der Arbeitgeber seinen Kündigungswillen. Das Gestaltungsrecht und die damit verbundene Betriebsratsanhörung sind dann „verbraucht“.
• Im vorliegenden Fall war die erste Kündigung dem Arbeitnehmer nicht zugegangen. Bei der Kündigungserklärung vom 4. Juni 2025 handelte es sich daher aus Sicht des LAG nicht um eine „zweite“ Kündigung, sondern um die erstmalige Verwirklichung des bereits gefassten Kündigungsentschlusses. Das Gestaltungsrecht war durch die gescheiterten Zustellungsversuche noch nicht verbraucht.
• Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts stand der Kündigung auch nicht entgegen, dass der Betriebsrat nicht vorbehaltlos zugestimmt hatte. Das Arbeitsgericht hatte sich auf die bisherige BAG-Rechtsprechung gestützt, nach der eine erneute Anhörung nur dann entbehrlich sein soll, wenn (1) das frühere Anhörungsverfahren ordnungsgemäß war, (2) der Betriebsrat vorbehaltlos zugestimmt hat und (3) die Wiederholungskündigung in engem zeitlichen Zusammenhang auf denselben Sachverhalt gestützt wird. Das LAG wies jedoch darauf hin, dass das BAG nie ausdrücklich entschieden habe, ob das Erfordernis einer vorbehaltlosen Zustimmung auch gilt, wenn die Kündigungserklärung nachweislich nicht zugegangen ist. Selbst wenn die Rechtsprechung des BAG so zu verstehen sein sollte, hielte das LAG sie für falsch. Das Recht zum Ausspruch der Kündigung erwerbe der Arbeitgeber bereits mit Abschluss eines ordnungsgemäßen Anhörungsverfahrens und zwar unabhängig davon, ob der Betriebsrat zustimme, widerspreche oder schweige. Eine erneute Anhörung sei daher nicht erforderlich, solange die Kündigungserklärung noch nicht zugegangen und damit noch nicht verbraucht sei.

Gleiss Lutz kommentiert

Die Entscheidung des LAG Baden-Württemberg ist zu begrüßen. Sie schafft mehr Rechtssicherheit im Umgang mit fehlgeschlagenen Kündigungszustellungen. Demnach ist eine erneute Betriebsratsanhörung nicht allein deshalb erforderlich, weil der Betriebsrat der ursprünglichen Kündigung nicht vorbehaltlos zugestimmt hatte. Das LAG argumentiert überzeugend. Ohne Zugang ist der Kündigungswille des Arbeitgebers schlicht noch nicht verwirklicht. Das Gestaltungsrecht ist nicht „verbraucht“, solange die Kündigung den Arbeitnehmer nicht erreicht hat. In dieser Konstellation besteht kein schützenswertes Interesse an einer erneuten Anhörung, sofern das ursprüngliche Verfahren ordnungsgemäß durchgeführt wurde. Etwas anderes kann allerdings gelten, wenn der Betriebsrat nur zu einer Kündigung zu einem bestimmten Zeitpunkt angehört wurde und dieser Zeitpunkt zwischenzeitlich verstrichen ist. In diesem Fall hat sich der Sachverhalt durch den Zeitablauf verändert, sodass eine erneute Anhörung notwendig sein kann.

Das LAG hat die Revision ausdrücklich zugelassen. Eine abschließende Entscheidung des BAG steht aus. Sinnvollerweise kann sich das BAG aber nur der Auffassung des LAG anschließen. Ohne Zugang ist der Kündigungswille des Arbeitgebers nicht verwirklicht, sodass die Voraussetzungen für eine erneute Anhörung nicht vorliegen. Vorsichtige Arbeitgeber sollten dennoch bis zur endgültigen Klärung durch das BAG den Betriebsrat erneut anhören, wenn dieser der Kündigung nicht vorbehaltlos zugestimmt hat und die Kündigung nicht zugegangen ist. Andernfalls riskieren sie die Unwirksamkeit der Kündigung aus formalen Gründen, sollte das BAG wider Erwarten der Entscheidung des LAG nicht folgen.