- Die Entscheidung des OLG Frankfurt am Main zeigt, dass bei der Vereinbarung von Bilanzgarantien für zu verkaufenden Energieunternehmen Vorsicht angebracht ist.
- Soll bei einer „harten“ (auch objektiven) Bilanzgarantie der Verkäufer für zum Stichtag unbekannte Verbindlichkeiten und Eventualverbindlichkeiten nicht haften, muss die Bilanzgarantie nach der Entscheidung des OLG Frankfurt zwingend eine subjektive Begrenzung (z. B. ein Kenntnisvorbehalt) enthalten.
- Bislang gibt es keine klare Linie zu den Rechtsfolgen einer Verletzung von Bilanzgarantien. Um für den potentiellen Streitfall erhebliche Interpretationsspielräume zu vermeiden, sollte klargestellt werden, ob als Rechtsfolge die „Bilanzauffüllung“ oder die Wertdifferenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und einem hypothetisch niedrigeren Kaufpreis (Wertersatz) geleistet werden soll.
Auslegung und Formulierung der Bilanzgarantie im Unternehmenskaufvertrag
In der vorliegenden Garantie des Verkäufers, dass der zugrunde gelegte Abschluss
„mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns unter Beachtung der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung nach den gesetzlichen Vorschriften unter Wahrung der Bilanzierungs- und Bewertungskontinuität erstellt worden [sei] und […] zu den jeweiligen Stichtagen […] ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage
der Gesellschaft“
vermittelt habe, sah das OLG Frankfurt eine „harte“ Bilanzgarantie. Diese sei auch dann verletzt, wenn die Zielgesellschaft Verbindlichkeiten gehabt habe, die „bei Aufstellung des Referenzabschlusses nicht erkennbar gewesen“ seien.
In der Energie-M&A Praxis und im Schrifttum gibt es zwar keine festgeschriebenen Definitionen der verschiedenen Spielarten von Bilanzgarantien (weich/hart; subjektiv/objektiv), dennoch hätte die wohl überwiegende Auffassung in der Praxis die vorliegende Formulierung als „weiche“ (auch subjektive) Bilanzgarantie interpretiert. In (grober) Abgrenzung zur harten Bilanzgarantie läge danach eine Garantieverletzung nur dann vor, wenn die betreffenden Ereignisse oder Verbindlichkeiten vor dem oder am Stichtag bereits eingetreten oder entstanden sind und somit bekannt waren oder jedenfalls hätten sein
können. Insofern ist die Interpretation des OLG Frankfurt aus Sicht der bisherigen Energie-M&A Praxis überraschend und zeigt, dass zukünftig, eine ausdrückliche Klarstellung in die Bilanzgarantie aufgenommen werden sollte.
Wie die Erfahrung zeigt, sind relevante Konstellationen im Energiesektor nicht selten. Wiederholt führte die Rechtsprechung zu grundlegender Rechtsfortbildung, die eine Anpassung von Gebühren oder gesetzlich festgelegten Vergütungen zur Folge hatte. Bei objektiver Beurteilung einer Bilanzgarantie kann dies zu einer Verletzung der Garantie führen, weil entsprechende Rückstellungen für erhöhte Gebühren oder den Ausgleich von niedrigeren Vergütungen nicht in der Bilanz berücksichtigt wurden. Exemplarisch kann hier auf die wechselhafte Entwicklung des Anlagenbegriffs nach dem EEG verwiesen werden,
von dessen Auslegung abhängen konnte, ob mehrere Anlagen vorliegen, die relevante Vergütungsschwellen unterschreiten und daher größere Einnahmen generieren als bei einer zusammenfassenden Betrachtung. Ähnliche Konstellationen finden sich im Bereich der Eigenversorgung, bei der es auf die konkrete Handhabung von Kriterien wie der Ausgestaltung der Rechtsstellung als Betreiber und der örtlichen Nähe einer Erzeugungsanlage zur eigenen industriellen Verbrauchsstelle
ankommen konnte, ob für diese Anlage EEG-Umlage abgeführt werden musste oder nicht.
Aus Verkäufersicht gilt es, bei M&A-Transaktionen im Energiesektor in der Regel zu vermeiden, dass der Verkäufer aufgrund einer mehrdeutigen Formulierung (ungewollt) eine umfassende Einstandspflicht für unbekannte Verbindlichkeiten und Eventualverbindlichkeiten übernimmt. Der Verkäufer will regelmäßig insbesondere nicht für Verbindlichkeiten haften, die selbst unter Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zum Zeitpunkt der Aufstellung des Jahresabschlusses für den Verkäufer nicht ersichtlich waren. Ansonsten würde er eine „no undisclosed liabilities“-Garantie abgeben und diese ist auf dem Markt äußerst selten anzutreffen. Verkäufer sollten daher darauf hinwirken, dass für die Bilanzgarantie nur solche Ereignisse zu berücksichtigen sind, die bis zum Stichtag des Jahresabschluss bekannt gewordenen sind.
Rechtsfolge bei Verletzung einer Bilanzgarantie
Als Rechtsfolge der Verletzung der Bilanzgarantie hatten die Parteien in Anlehnung an die gesetzliche Regelung in §§ 249 BGB vereinbart, dass
„die Käuferin durch Schadensersatz in Geld so zu stellen [sei], wie sie oder die Gesellschaft stehen würde, wenn die entsprechende Gewährleistung zutreffend wäre.“
Das OLG Frankfurt schloss daraus, dass die Käuferin so gestellt werden müsse, als hätte sie bei Kenntnis der richtigen Bilanz den Unternehmenskaufvertrag zu einem günstigeren Kaufpreis abschließen können. Das Gericht geht also davon aus, dass es dem Käufer bei Kenntnis der richtigen Bilanz(position) gelungen wäre, einen günstigeren Kaufpreis für die Zielgesellschaft zu vereinbaren. Anders als noch die Vorinstanz lehnte das OLG Frankfurt es ab, die Summe der Differenz der einzelnen unrichtigen Bilanzpositionen als Schaden anzusetzen und verneint einen „Bilanzauffüllungsanspruch“ der Käuferin. Die unterschiedlichen Auffassungen des OLG Frankfurt sowie der Vorinstanz spiegeln auch die nicht einheitliche
und unklare Linie in der sonstigen Rechtsprechung und im Schrifttum wider.
Gleiss Lutz Kommentar
Eine laut dem OLG Frankfurt vorzunehmende Berechnung des hypothetisch vereinbarten günstigeren Kaufpreises und damit das Schadens ist oft schwierig. In der Energie-M&A Praxis werden nicht selten Kaufpreisberechnungen angewandt, die zwar grundsätzlich von der Richtigkeit der letzten Jahresabschlüsse ausgehen, diese aber nicht explizit in der Kaufpreisberechnungsformel berücksichtigen. Ebenso können in Verhandlungen Auf- oder Abschläge auf den Kaufpreis durchgesetzt werden, die vielleicht noch grundsätzlich in Hinblick auf die offengelegten Bilanzen ausgesprochen werden, aber in keiner mathematischen Relation zu einzelnen Bilanzposten stehen, sondern gegebenenfalls die Wettbewerbssituation abbilden.
Für die zukünftige Energie-M&A Praxis folgt daraus, dass die üblicherweise verwendeten Formulierungen zu den Rechtsfolgen in Anlehnung an §§ 249 BGB, die regelmäßig für sämtliche Verstöße unter dem Kaufvertrag gelten, bei Verletzung der Bilanzgarantie einen großen Interpretationsspielraum gewähren. Um potentiellen Streit zu vermeiden, sollte man ausdrücklich
klarstellen, ob die Rechtsfolge der Verletzung der Bilanzgarantie ein Anspruch auf Bilanzauffüllung oder auf Erstattung der Wertdifferenz zum hypothetisch erzielten niedrigeren Kaufpreis sein soll. In letzterem Fall sollte auch die Kaufpreisberechnung entsprechend aufgeschlüsselt werden, um den niedrigeren Kaufpreis später unstreitig berechnen zu können.
Zitiervorschlag: Topf/Schmidt-Bendun, Die Entscheidung des OLG Frankfurt zur „harten“ Bilanzgarantie und ihre Auswirkungen auf die Transaktionspraxis im Energiesektor, Gleiss Lutz Energy News #8/2017 vom 5. April 2017
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