Der Referentenentwurf zur 10. GWB-Novelle – GWB-Digitalisierungsgesetz

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Der Referentenentwurf eines Zehnten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen für ein Wettbewerbsrecht 4.0 (GWB-Digitalisierungsgesetz) wurde im Oktober veröffentlicht. Das Gesetz soll das Ziel der Bundesregierung umsetzen, einen „digitalen Ordnungsrahmen“ zu schaffen. Es dient außerdem der Umsetzung der Richtlinie (EU) 2019/1 zur Stärkung der Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten für eine wirksamere Durchsetzung der Wettbewerbsvorschriften („ECN+ Richtlinie“). Wesentliche Neuregelungen sind:

• Modernisierung der Missbrauchsaufsicht, vor allem durch neue und weitreichende Missbrauchsvorschriften adressiert an „Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb“, aber auch durch einige wesentliche Änderungen in den bestehenden Regelungen für marktbeherrschende Unternehmen
• Beschleunigung von Verfahren, u.a. durch geringere Anforderungen bei einstweiligen Maßnahmen,
• Anhebung der zweiten Inlandsumsatzschwelle von EUR 5 Mio. auf EUR 10 Mio.,
• Verlängerung der Frist für das Hauptprüfverfahren in der Fusionskontrolle von 4 auf 5 Monate ab Anmeldung,
• Neuregelung der Akteneinsicht im Kartellverwaltungsverfahren,
• Einschränkung des Rechts zur Auskunftsverweigerung in Bußgeldverfahren,
• Kodifizierung des Kronzeugenprogramms,
• Konkretisierung der Kriterien zur Bußgeldbemessung,
• Einführung einer widerleglichen Vermutung der Kartellbetroffenheit von Rechtsgeschäften mit Kartellbeteiligten im Kartellschadensersatzverfahren.

Überblick

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie („BMWi“) hat den Referentenentwurf eines Zehnten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (RefE) vorgelegt. Der Entwurf soll das GWB fit für die Herausforderungen der Digitalisierung machen und trägt den Beinamen „GWB-Digitalisierungsgesetz“. Das BMWi will damit vor allem die Markmacht großer Digitalkonzerne wie Google, Facebook und Amazon beschränken. Daneben setzt der RefE die ECN+ Richtlinie in deutsches Recht um. Die Richtlinie soll die Standards bei der Durchsetzung des europäischen Wettbewerbsrechts in den Mitgliedstaaten angleichen und die internationale Behördenzusammenarbeit erleichtern.

Erweiterte Eingriffsbefugnisse gegenüber marktbeherrschenden Unternehmen im Bereich der Digitalwirtschaft

Zentraler Inhalt des RefE sind die geänderten Missbrauchsvorschriften. Insbesondere der neue § 19a GWB sieht neue, weitreichende Eingriffsbefugnisse für das Bundeskartellamt gegenüber „Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb“ vor (also „Super-Marktbeherrscher“). Der Gesetzgeber zielt damit auf Digitalkonzerne wie Google, Facebook und Amazon. Konkret wird im RefE damit gerechnet, dass in den ersten fünf Jahren gegenüber diesen drei Unternehmen festgestellt wird, dass sie „Super-Marktbeherrscher“ sind. Unternehmen, die nicht nur auf einzelnen Märkten marktbeherrschend sind, sondern insbesondere auf Grund von Netzwerkeffekten, Zugang zu Daten, Ressourcen sowie strategischer Positionierung auch auf die Geschäftstätigkeit von Unternehmen auf anderen Märkten Einfluss nehmen können (etwa als „Gatekeeper“), sollen zukünftig viel strengeren Normen unterliegen als „normale“ marktbeherrschende oder marktstarke Unternehmen, um u.a. Selbstverstärkungstendenzen ausreichend früh abmildern zu können. Der Gesetzgeber greift insoweit die verschiedenen Vorschläge von Expertenkommissionen im In- und Ausland auf (vgl. etwa Bericht der Kommission Wettbewerbsrecht 4.0 von September 2019, Sonderberater-Bericht von Crémer/Montjoye/Schweitzer für Europäische Kommission von April 2019, Furman Report von März 2019, Hintergrundpapier des Bundeskartellamts zur Missbrauchsaufsicht von Oktober 2018, Marktmacht-Studie von Schweitzer/Haucap/Kerber/Welker von August 2018, etc.).

Wenn das Bundeskartellamt förmlich feststellt, dass einem Unternehmen eine überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb zukommt, hat es gegenüber diesem Unternehmen deutlich weitreichendere Eingriffsbefugnisse:

• Es kann ihm insbesondere untersagen, seine eigenen Angebote gegenüber denen von Wettbewerbern zu bevorzugen („Verbot der Selbstbevorzugung“). Hier greift der Gesetzgeber den Google-Shopping-Fall der EU-Kommission auf (Verfahren AT.39740).
• Das Bundeskartellamt soll zukünftig aber auch das „Aufrollen“ noch nicht beherrschter Märkte frühzeitig verhindern können, etwa indem es den Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb untersagt, mit dem Leistungswettbewerb fremden Mitteln (wie Kampfpreisstrategien, Exklusivitätsvereinbarungen oder Bündelangeboten) diese neuen Märkte zu erschließen. Hier dürfte der Gesetzgeber an Fälle denken, in denen ein „Super-Marktbeherrscher“ mit Kampfpreisen oder kostenlosen Angeboten Märkte angreift, auf denen er bislang nicht tätig ist.
• Auch das Übertragen von Marktmacht von einem beherrschten Markt auf nicht beherrschte Märkte durch die Nutzung und/oder Verknüpfung von vorhandenen Daten soll untersagt werden können, wenn dadurch Marktzutrittsschranken errichtet oder erhöht oder andere Unternehmen anderweitig behindert werden. Dieser Tatbestand kann unter bestimmten Voraussetzungen auf ein Datennutzungsverbot hinauslaufen.
• Zudem darf das Bundeskartellamt „Super-Marktbeherrschern“ verbieten, die Interoperabilität mit anderen Diensten und Portabilität von Daten zu erschweren. Multihoming soll leichter möglich werden, um so kleineren Wettbewerbern den Markteintritt zu erleichtern.
• Auch soll das Bundeskartellamt „Super-Marktbeherrschern“ zukünftig untersagen können, Daten, die sie im Rahmen ihrer Dienstleistungen erhalten, zurückzuhalten und dadurch ungerechtfertigte Abhängigkeiten zu schaffen. Dabei kann es um Fälle gehen, in denen z.B. bei der Online-Werbung eine eigene Leistungsbewertung durch den Werbekunden ohne Grund verhindert wird.

Die Beweislast dafür, dass die jeweils beanstandeten Verhaltensweisen sachlich gerechtfertigt sind, sollen die „Super-Marktbeherrscher“ tragen. Das Bundeskartellamt muss folglich die Unbilligkeit einer Maßnahme anders als bei §§ 19, 20 GWB nicht positiv ermitteln und darlegen. Dies dürfte es dem Bundeskartellamt deutlich erleichtern, bestimmte Verhaltensweisen der relevanten Digitalkonzerne anzugreifen. So hat die Einführung einer entsprechenden Regelung zur Beweislastumkehr im Rahmen der Missbrauchsvorschriften in der Energiewirtschaft in § 29 GWB im Jahr 2007 zu einer deutlich verschärften Preismissbrauchsaufsicht gegenüber den Energieversorgungsunternehmen geführt.

Auch in den anderen Normen zum Marktmachtmissbrauch finden sich einige sehr relevante Änderungen. Eine Angleichung an europäisches Recht ist mit der Klarstellung beabsichtigt, dass zwischen Marktbeherrschung und Missbrauch keine strenge Kausalität gegeben sein muss. Die weiteren Änderungen sind ebenfalls insbesondere für die Digitalwirtschaft relevant, indem sie die gesteigerte Bedeutung von Daten und Netzwerkeffekten berücksichtigen:

• So sollen die Kriterien für Marktbeherrschung um die sog. „Intermediationsmacht“, d.h. die Bedeutung von Vermittlungsdienstleistungen für den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von Dritten, ergänzt werden; relevant wird dies vor allem bei hybriden Plattformen sein, bei denen der Plattformbetreiber selbst Wettbewerber zu seinen Nutzern ist und für diese eine Hürde zum Marktzugang bildet.
• Das Konzept der „essential facilities doctrine“ soll ausgedehnt werden und nun auch ausdrücklich jede Form von „Gatekeeper“ umfassen Nicht nur physische Infrastruktur, auch die Bedeutung des Zugangs zu Daten soll hier zukünftig eine Rolle spielen.
• Zudem hat der Gesetzgeber erkannt, dass heute nicht mehr nur KMUs von anderen Unternehmen abhängig sein können sowie eine Abhängigkeit auch wegen der Angewiesenheit auf Daten bestehen kann. Damit werden die Hürden für Ansprüche auf Datenzugang erheblich gesenkt. Zudem wird der Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten als Kriterium für Marktmacht und Abhängigkeit explizit erwähnt.
• Schließlich soll ein neuer Behinderungstatbestand dafür sorgen, dass ein „Kippen/“Tipping“ von Märkten nicht durch gezielte Behinderungsstrategien erreicht werden kann; dabei gilt diese neue Regelung bereits für Unternehmen mit überlegener Marktmacht, setzt also als Gefährdungstatbestand bereits unterhalb der Marktbeherrschung an.

Es ist davon auszugehen, dass das Bundeskartellamt gegenüber „Super-Marktbeherrschern“ zukünftig primär nach dem neuen § 19a GWB vorgehen wird. Die §§ 19, 20 GWB werden aber auch für die „Super-Marktbeherrscher“ weiter relevant bleiben, weil eine zivilrechtliche Durchsetzung nur nach diesen Normen erfolgen kann. Abzuwarten bleibt, ob das Bundeskartellamt zukünftig mehr Bußgeldverfahren gegen Marktbeherrscher oder „Super-Marktbeherrscher“ durchführen wird.

Flankiert werden die neuen Regeln durch erweiterte Interventionsbefugnisse des Bundeskartellamtes. Insbesondere sollen einstweilige Maßnahmen ein schnelleres Einschreiten des Bundeskartellamtes ermöglichen. Sie sollen künftig schon dann möglich sein, wenn eine Zuwiderhandlung (nur) überwiegend wahrscheinlich erscheint und zum Schutz des Wettbewerbs oder auf Grund der Betroffenheit eines anderen Unternehmens ein frühes Einschreiten geboten ist. Insbesondere in Fällen des Behinderungsmissbrauchs soll dadurch erreicht werden, dass Wettbewerber während der laufenden Ermittlungen nicht aus dem Markt gedrängt werden. Wie sich an den jüngsten Missbrauchsverfahren der Europäischen Kommission im Digitalbereich zeigt, ist dem Markt und dem Wettbewerb nicht mit am Ende langwieriger Verfahren verhängten hohen Bußgeldern geholfen, wenn im Laufe der Ermittlungen die Wettbewerber bereits vom Markt verdrängt wurden.

Horizontale Kooperationen

Die digitale Transformation vieler Wirtschaftsbereiche macht Kooperationen von Wettbewerbern notwendig, etwa um die Investitionsbedarfe zu stemmen, mit dem erforderlichen Tempo vorgehen zu können oder eine gesamtwirtschaftlich vorteilhafte Vernetzung zu bewerkstelligen. Für kooperierende Wettbewerber führt dies zu gesteigerten Kartellrisiken, die sie im System der Legalausnahme im Grundsatz selbst bewerten und tragen müssen. Künftig sollen Unternehmen Anspruch auf die förmliche Entscheidung des Bundeskartellamts haben können, dass in einem bestimmten Fall kein Anlass zum Tätigwerden besteht. Diese Regelung gilt allerdings nur für kooperierende Wettbewerber und soll folglich nicht etwa ermöglichen, Vertriebssysteme durch das Bundeskartellamt vorab auf Rechtskonformität prüfen zu lassen. Außerdem soll die Praxis der informellen Vorsitzendenschreiben kodifiziert werden. Schließlich soll das Bundeskartellamt Leitlinien zur Ausübung seines Aufgreifermessens aufstellen können. Dies ist im Interesse der Rechtssicherheit zu begrüßen.

Fusionskontrolle

Die Fusionskontrolle soll in einzelnen, allerdings wesentlichen Aspekten reformiert werden:

• Wesentliche Änderung im Bereich der Fusionskontrolle ist die geplante Anhebung der zweiten Inlandsumsatzschwelle von EUR 5 Mio. auf EUR 10 Mio. Dadurch soll eine um ca. 20 % geringere Anzahl von Fusionskontrollanmeldungen in meist wettbewerblich nicht problematischen Fällen erreicht werden, um eine gezielteren Einsatz der Ressourcen des Bundeskartellamts zu ermöglichen und Unternehmen zu entlasten. Folgerichtig entfällt die Anschlussklausel, die bisher Zusammenschlüsse von der Fusionskontrolle ausnahm, wenn Zielunternehmen und Veräußerer zusammen weniger als EUR 10 Mio. Umsatz erwirtschafteten. Auch für Presseverlage gibt es insoweit Erleichterungen durch eine weitere Absenkung des Faktors für Presseumsätze.
• Eine gewisse Verschärfung der Fusionskontrolle wird für Zusammenschlüsse auf Bagatellmärkten vorgesehen. Zwar wird die Umsatzgrenze für das Vorliegen eines Bagatellmarktes von EUR 15 Mio. auf EUR 20 Mio. angehoben. Zugleich soll aber geregelt werden, dass ein Zusammenschluss auch dann untersagt werden kann, wenn die Untersagungsvoraussetzungen auf mehreren Bagatellmärkten vorliegen, deren wertmäßiges Volumen zwar jeweils für sich genommen unter, aber zusammen genommen über EUR 20 Mio. liegt. Eine solche Bündelung ist bisher nur unter engen, im Einzelnen umstrittenen Voraussetzungen möglich. Die Novelle bringt insoweit zumindest mehr Klarheit.
• Das Hauptprüfverfahren soll von vier auf fünf Monate ab Anmeldung verlängert werden und darf auch bei einverständlicher Verlängerung sechs Monate (bzw. sieben Monate im Falle des Angebots von Bedingungen oder Auflagen zur Lösung wettbewerblicher Probleme) nicht übersteigen. Dies führt im internationalen Vergleich zu einer gewissen Angleichung des Fristenregimes und trägt der zunehmenden Komplexität von Fusionskontrollverfahren Rechnung.
• Zukünftig soll die Vollzugsanzeige für angemeldete Zusammenschlüsse entfallen. Allerdings bleiben nicht angemeldete anmeldepflichtige Zusammenschlüsse bußgeldbewehrt anzeigepflichtig.
• Schließlich sollen die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ministererlaubnis für vom Bundeskartellamt aus wettbewerblichen Gründen untersagte Zusammenschlüsse verschärft werden. Das dürfte dazu führen, dass dieses Instrument in Zukunft noch weniger genutzt werden wird.

Umsetzung der ECN+ Richtlinie

Die Novelle dient auch maßgeblich dazu, die sog. ECN+ Richtlinie in deutsches Recht zu transformieren. Der RefE enthält Regeln zum Informationsaustausch mit Wettbewerbsbehörden anderer Mitgliedstaaten und zur Amtshilfe, z.B. bei Ermittlungsmaßnahmen, Zustellungen und der Vollstreckung kartellbehördlicher Entscheidungen aus anderen Mitgliedstaaten.

Die Akteneinsicht in Kartellverwaltungsverfahren wird erstmals im GWB geregelt und die Einsichtsrechte für Dritte sollen unabhängig von der Verfahrensart vereinheitlicht werden. Dritte müssen für die Einsicht ein berechtigtes Interesse darlegen. Soweit dies der Erhebung von Schadensersatzansprüchen dienen soll, ist die Einsicht auf die Entscheidungen der Behörde begrenzt. Damit ist die Akteneinsicht für alle wesentlichen Bereiche im GWB geregelt (Bußgeldverfahren, Verwaltungsverfahren und in Zivilverfahren). Die Regelung dürfte abschließend zu verstehen sein, so dass die parallele Anwendung des IFG ausgeschlossen sein dürfte. Die Entwurfsbegründung enthält sich allerdings einer Aussage zu dieser sehr praxisrelevanten Frage.

In Umsetzung der ECN+ Richtlinie sollen die Ermittlungsbefugnisse der Kartellbehörden ausgeweitet werden. Bestehende Leitfäden für Verhalten bei Durchsuchungen müssen entsprechend geändert werden. Insbesondere wird künftig jede natürliche Person zur Auskunft oder Herausgabe verpflichtet werden können (Auskunftsverlangen). Bei Durchsuchungen besteht nunmehr, wie nach europäischem Recht, eine bußgeldbewehrte Mitwirkungspflicht. In bestimmten Fällen müssen sich natürliche Personen auch selbst belasten. Allerdings können die Informationen nicht in Strafverfahren oder Ordnungswidrigkeitenverfahren gegen sie verwendet werden.

Bußgeldverfahren

Im Bereich des Kartellbußgeldrechts bringt der Entwurf einschneidende Veränderungen der deutschen Rechtslage mit sich, insbesondere im Bereich der Mitwirkungs- und Offenlegungspflichten Betroffener.

Der Betroffene eines Kartellbußgeldverfahrens wird künftig nur noch ein sehr eingeschränktes Schweigerecht haben. Der in diesem Punkt – auch regelungstechnisch – unglückliche Entwurf dient der Umsetzung der ECN+-Richtlinie und kodifiziert die sog. Orkem-Rechtsprechung des EuGH (Rs. 374/87): Hiernach darf der Betroffene zwar nicht zu einem Geständnis einer Zuwiderhandlung gegen Art. 101 bzw. 102 AEUV gezwungen werden, allgemeine Fragen zu Umständen einer Zuwiderhandlung – aus denen im Wege eines Indizienbeweises auf die Zuwiderhandlung geschlossen werden kann – sind aber zulässig. Damit wird das bislang höhere deutsche Schutzniveau auf das niedrigere EU-Schutzniveau abgesenkt und die Verteidigungsrechte werden erheblich eingeschränkt. Für natürliche Personen besteht zwar ein Beweisverwertungsverbot entsprechender Selbstbelastungen für ein Straf- oder Ordnungswidrigkeitenverfahren. Hiermit ist den von einem Kartellbußgeldverfahren betroffenen Unternehmen freilich wenig gedient.

Der Entwurf konkretisiert die Kriterien für die Bußgeldbemessung und schafft damit gesetzlich bestimmtere Maßstäbe. Er kodifiziert einen nicht abschließenden Kriterienkatalog von bisher schon genutzten Zumessungskriterien. Der Gesetzgeber strebt damit ein Mehr an Rechtssicherheit bei der Ausfüllung des weiten Bußgeldrahmens an, sowie eine Harmonisierung von kartellbehördlicher und gerichtlicher Bußgeldbemessung. Die unterschiedlichen Ansätze bei der Zumessungsentscheidung und das damit einhergehende Verböserungsrisiko bei Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes gegen einen Bußgeldbescheid waren in der Vergangenheit zu Recht vielfach kritisiert worden. Der Entwurf ist insoweit zu begrüßen, geht jedoch nicht weit genug.

Das bislang in der sog. Bonusregelung des Bundeskartellamtes enthaltene Kronzeugenprogramm wird nunmehr gesetzlich verbindlich geregelt. Größere inhaltliche Änderungen sind damit jedoch nicht verbunden. Die Regelung erfasst weiterhin nur horizontale Kartelle, d.h. Absprachen und Abstimmungen zwischen Wettbewerbern. Kodifiziert ist zukünftig auch, dass bei vertikalen Wettbewerbsbeschränkungen (z.B. verbotene Preisbindung der zweiten Hand) entsprechende Anträge gestellt werden können, die im Rahmen der Bußgeldzumessung positiv berücksichtigt werden können. Weiterhin ungelöst bleibt die bedenkliche Schieflage zwischen kartellbehördlichen und staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren in Kartellfällen: Während für Erstere ein Kronzeugenprogramm zur Verfügung steht, existiert ein solches für ein von der Staatsanwaltschaft geführtes Verfahren nicht. Sofern ein Kartellverstoß zugleich strafbares Verhalten darstellt – z.B. beim Ausschreibungsbetrug –, kann die Kartellbehörde das Verfahren aber an die Staatsanwaltschaft abgeben. In deren Verfahren hätte ein Kronzeugenantrag allenfalls im Rahmen der Strafzumessung Bedeutung. Es bleibt zu hoffen, dass diese nicht zu rechtfertigende Schutzlücke im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens noch geschlossen wird.

Die grenzüberschreitende Vollstreckung von Entscheidungen der mitgliedstaatlichen Wettbewerbsbehörden soll erleichtert werden. Künftig wird das Bundeskartellamt ausländische Bußgeldentscheidungen aus anderen Mitgliedstaaten in Deutschland vollstrecken. Dies gilt nach der EU-weiten Umsetzung der ECN+ Richtlinie auch umgekehrt.

Kartellschadensersatz

Nachdem der Kartellschadensersatz durch die 9. GWB-Novelle grundlegend reformiert wurde, soll in der aktuellen Novelle nur punktuell nachjustiert werden. In Reaktion auf die Ablehnung von Anscheinsbeweisen für die Kartellbetroffenheit von einzelnen Rechtsgeschäften durch den BGH (KZR 26/17 – Schienenkartell) soll eine die Schadensvermutung ergänzende widerlegliche Vermutung dafür eingeführt werden, dass sachlich, zeitlich und räumlich in den Bereich eines Kartells fallende Rechtsgeschäfte mit kartellbeteiligten Unternehmen vom Kartell betroffen sind. Die Vermutung gilt auch zugunsten mittelbarer Abnehmer dieser Waren. Sie erstreckt sich ausdrücklich nicht auf Rechtsgeschäfte mit Kartellaußenseitern (sog. Preisschirmeffekte) und gilt nach allgemeinen Grundsätzen nur für nach Inkrafttreten des Gesetzes entstehende Schadensersatzansprüche. Ein praktisches Bedürfnis für eine solche Regelung besteht nicht, da sich die Instanzgerichte mit tatsächlichen Vermutungen behelfen können, die ebenfalls zu einer differenzierten, die Anspruchsteller nicht überfordernden Darlegungs- und Beweislastverteilung führen. Für die Einführung einer Regelung zur Bestimmung oder Vermutung der Schadenshöhe sieht der Referentenentwurf weiterhin kein Bedürfnis, da Schäden nach § 287 ZPO geschätzt werden können.

Für die im GWB geregelten Herausgabe- und Auskunftsansprüche von bzw. zu Beweismitteln zur Schadensberechnung soll klargestellt werden, dass sie auch zur Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen angewendet werden können, die vor Inkrafttreten der entsprechenden Vorschrift im Jahr 2017 entstanden sind. Das OLG Düsseldorf hatte dies in zwei Beschlüssen anders gesehen (VI-W (Kart) 2/18).

Fazit

Der Referentenentwurf stärkt die Kompetenzen des Bundeskartellamtes allgemein durch weitergehende Ermittlungskompetenzen. Er zielt insbesondere auf die Offenhaltung von Märkten im Bereich der Digitalwirtschaft. Hier steigen die Regelungsdichte und die Eingriffskompetenzen deutlich. Das Bundeskartellamt dürfte auch zukünftig zu den aktivsten Behörden im Bereich der digitalen Wirtschaft gehören.

In der Fusionskontrolle ist die Verdopplung der im internationalen Vergleich niedrigen zweiten Inlandsumsatzschwelle positiv zu bewerten.

Die gesetzliche Konkretisierung der Kriterien für die Bußgeldzumessung weist in die richtige Richtung, dürfte aber noch nicht weit genug gehen, um das für Unternehmen bestehende Verböserungsrisiko vor Gericht hinreichend zu reduzieren. Rechtsstaatlich bedauerlich – wenngleich aufgrund der ECN+ Richtlinie unausweichlich – ist die Absenkung des bislang höheren deutschen Schutzniveaus in puncto Selbstbelastungsfreiheit der Unternehmen auf das EU-Niveau