Ein mit einem Smiley versehener Stimmzettel bei der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat ist ungültig. Ein Smiley ist geeignet, Rückschlüsse auf einen bestimmten Wähler zu ermöglichen, der Stimmzettel enthält deshalb ein unzulässiges besonderes Merkmal i.S.v. § 13 Abs. 3 Nr. 3 WODrittelbG.
BAG, Urteil vom 28. April 2021 – 7 ABR 20/20
Sachverhalt
Bei der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nach dem DrittelbG erhielten zwei Kandidaten eine nur um eine Stimme abweichende Stimmzahl. Die entscheidende Stimme enthielt außerhalb des angekreuzten Wahlkästchens einen ca. 1 cm großen Smiley. Der Wahlvorstand erklärte diese Stimme für ungültig, sodass auf beide Kandidaten gleich viele gültige Stimmen entfielen. Über den Platz im Aufsichtsrat wurde anschließend per Los entschieden. Wäre der Stimmzettel, auf dem der Smiley gezeichnet war, nicht für ungültig erklärt worden, so wäre der nicht geloste Kandidat in den Aufsichtsrat gewählt worden. Dieser griff die Entscheidung des Wahlvorstands an. Das ArbG hat seine Anträge abgewiesen, das LAG ihnen stattgegeben.
Entscheidung
Das BAG bestätigt die Entscheidung des Wahlvorstands. Der Smiley ist ein nach § 13 Abs. 3 Nr. 3 WODrittelbG unzulässiges besonderes Merkmal. Ein solches liegt vor, wenn eine über die Stimmabgabe hinaus dienende Kennzeichnung angebracht wird, die geeignet ist, auf die Person des Wählers hinzuweisen. Nicht erforderlich ist, dass die Person des Wählers tatsächlich feststellbar ist. Im Zweifel führe eine zusätzliche Kennzeichnung des Stimmzettels zu dessen Ungültigkeit. Durch diesen Hinweis wird der Grundsatz der geheimen Wahl verletzt. Dieser dient dazu, die wählenden Arbeitnehmer vor jeglichem sozialen Druck zu schützen. Dadurch wird sichergestellt, dass jeder Arbeitnehmer seine Wahl in Ansehung der ihm bekannten Tatsachen und Meinungen nach seiner freien Überzeugung treffen kann.
Gleiss Lutz kommentiert
Knappe Wahlen, etwa des Betriebs- oder Aufsichtsrates, bieten immer wieder Streitpotenzial. Die Entscheidung illustriert, mit welchen Fragen sich der Wahlvorstand mitunter auseinandersetzen muss. In der Sache ist der (strengen) Entscheidung des BAG zuzustimmen. Ein unzulässiges besonderes Merkmal ist schon anzunehmen, wenn Rückschlüsse auf den Wähler möglich sein könnten. Ob dieser Rückschluss tatsächlich möglich ist, sollte nicht entscheidend sein, andernfalls müsste der Wahlvorstand und später das Gericht Spekulationen über den Wähler anstellen, was aber gerade nicht geschehen soll.
So richtig die Entscheidung auch ist, der Intuition vieler Wähler und Wählerinnen wird sie nicht entsprechen. Im vorliegenden Fall dürfte der Wähler kaum geahnt haben, dass sein Smiley über die Wahl des Aufsichtsrats entscheiden würde. Derartige unglückliche Fälle kann der Wahlvorstand ausschließen, indem er im Vorfeld über die Folgen solcher Kennzeichnungen informiert.
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