Unter dem etwas sperrigen Titel „Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie zur 4. EU-Geldwäscherichtlinie (Richtlinie (EU) 2018/843)“ verbirgt sich der Referentenentwurf des Bundesministeriums der Finanzen zur erneuten Änderung des Geldwäschegesetzes unter Einbeziehung der sogenannten 5. EU-Geldwäscherichtlinie.
Im Nichtfinanzsektor werden zwar mit den Mietmaklern sowie Händlern und Vermittlern von Kunstwerken weitere Kreise als Verpflichtete einbezogen. Positiv ist aber hervorzuheben, dass der Referentenentwurf reine Industrieholdings ausdrücklich vom Kreis der verpflichteten Finanzunternehmen ausnimmt. Die bisherige Definition des Finanzunternehmens war unklar und – zu Recht – seitens der Industrie als zu weitgehend kritisiert worden. Abermals ausgeweitet wird der Bereich der Ordnungswidrigkeiten, die zukünftig nicht nur bei vorsätzlicher oder leichtfertiger Begehung bußgeldbewehrt sein sollen, sondern schon beim Vorliegen einfacher Fahrlässigkeit. Die Regelungen zur Zugriffsberechtigung auf das Transparenzregister bleiben hinter den politischen Ankündigungen des Finanzministers („Öffentlichkeit herstellen“) zurück und werden durch die vorgeschlagenen Entwurfstexte nicht klarer. Zum Referentenentwurf liegen bereits eine Reihe von Stellungnahmen von Verbänden mit weiteren Verbesserungsvorschlägen vor. Im Einzelnen:
I. Definition des Güterhändlers
Die Definition des Güterhändlers soll neu gefasst werden und umfasst nunmehr auch den Erwerb von Gütern, nicht mehr nur die Veräußerung.
Diese Klarstellung dürfte auf die produzierende Industrie und das produzierende Gewerbe wenig Auswirkungen haben, da in den meisten Fällen der Gütererwerb der Weiterverarbeitung und dem späteren Verkauf produzierter Waren dient, mithin schon bislang vom Begriff des Güterhändlers umfasst war. Betroffen von der Ausweitung auf den Gütererwerb sind damit lediglich Unternehmen, die ausschließlich Verbrauchsgüter für den unternehmerischen Betrieb erwerben, jedoch als Verkaufshändler eigener Produkte (im Inland) bislang nicht aufgetreten sind (z.B. Aufkäufer von Gebrauchtfahrzeugen, die diese im Inland nicht wieder zum Verkauf angeboten haben, damit z.B. auch Autoverwerter).
Nicht bezweckt wird mit der Gesetzesänderung, dass Dienstleister, die zum Zwecke der Erbringung ihrer Dienstleistungen Handelswaren und Verbrauchsgüter erstehen, diese jedoch nicht weiterveräußern, zum Güterhändler im Sinne des Gesetzes werden.
II. Weitere Erleichterungen für Güterhändler
In § 4 GwG wird in einem neu anzufügenden Absatz 5 nunmehr klargestellt, dass Güterhändler nur dann über ein wirksames Risikomanagement verfügen müssen, wenn sie beim Handel Barzahlungen über mindestens EUR 10.000,00 selbst oder durch Dritte tätigen oder entgegennehmen. Für Edelmetallhändler wird die Schwelle allerdings auf EUR 2.000,00 herabgesetzt.
Allerdings wird in Satz 2 der Vorschrift klargestellt, dass die genannten Schwellenbeträge im Rahmen des § 9, also für Mutterunternehmen, keine Anwendung finden. „Gruppenweite Pflichten“ bestehen für die nach § 9 verpflichtete Gesellschaft unabhängig davon, ob diese mit Blick auf die Schwellenbeträge nach § 4 Abs. 4 relevante Tätigkeiten erbringt. (Begründung S. 74 a.E.)
Diese vermeintliche Klarstellung führt weiterhin zu der unsinnigen und nicht risiko-adäquaten Regelung, dass ein Mutterunternehmen einer Vielzahl von Güterhändlern auch dann über ein Risikomanagement verfügen muss, wenn alle Tochterunternehmen von der Ausnahme des § 4 Abs. 4 und 5 GwG Gebrauch machen. Sachlich begründbar erscheint diese Rückausnahme nicht.
Keine entsprechende Änderung bzw. Rückausnahme ist in § 10 Abs. 6 GwG vorgesehen, so dass es hier bei der Ausnahme von der Identifizierungspflicht bleibt, wenn beim Güterhändler keine Bargeschäfte oberhalb des Schwellenwertes getätigt werden.
Klargestellt wird in einem neuen Absatz 6a zudem, dass die Güterhändler im Falle des Vorliegens eines Verdachts (§ 10 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3) die Sorgfaltspflichten (also Identifizierung, Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten) ungeachtet des Schwellenwertes zu erfüllen haben. Da im Verdachtsfall die Verdachtsmeldepflicht, § 43 GwG, eintritt, macht die Vorgabe zwar theoretisch Sinn, wie sie praktisch ohne Offenbarung des Verdachts und damit einhergehende Eigengefährdung des Verpflichteten durchgeführt werden soll, erscheint allerdings fraglich.
III. Erweiterung des Personenkreises
Durch die Erweiterung des Personenkreises der Güterhändler auf Kunsthändler und Vermittler von Kunstwerken (Galerien, Auktionshäuser) wird es erforderlich, den Begriff der Transaktion (§ 1 Abs. 5 Satz 2 GwG) nunmehr auch auf das vermittelte Geschäft zu beziehen und erlangt damit Wirksamkeit auch für Finanzanlagenvermittler und Immobilienmakler.
Dementsprechend umfasst die Definition des Immobilienmaklers (§ 1 Abs. 11 GwG) nunmehr auch den Abschluss von Pacht- oder Mietverträgen über Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, gewerbliche Räume oder Wohnräume.
Für die Mietmakler wird in § 4 Abs. 4 sowie in § 10 Abs. 6 ein Schwellenbetrag mit einer monatlichen Miete in Höhe von mindestens EUR 10.000,00 zur Auslösung der Risikomanagement- und Identifizierungspflichten festgesetzt.
IV. Neue Definition: Leitungsebene
Neu in die Definitionen eingefügt wird das Mitglied der Leitungsebene eines Unternehmens, die im Gesetz bisher schon von der Führungsebene (§ 1 Abs. 15 GwG) unterschieden wurde, aber nicht gesetzlich definiert war. Mitglied der Leitungsebene soll nunmehr als organschaftlicher Vertreter des Verpflichteten jedes Mitglied des Vorstands, jeder persönlich haftende Gesellschafter und die Geschäftsführer sein.
V. Herausnahme der Industrieholding aus dem Kreis der Finanzunternehmen
Die Definition des Finanzunternehmens wird in einem neuen § 1 Abs. 24 neu gefasst, wobei im Rahmen des Erwerbs, Haltens oder Veräußerns von Beteiligungen nunmehr „reine Industrieholdings“ ausgenommen sein sollen.
Eine Definition, wann eine Industrieholding als „rein“ anzusehen sei, wird im Referentenentwurf allerdings nicht gegeben.
Auch in der Gesetzesbegründung wird hierauf allenfalls deskriptorisch, nicht aber definitorisch eingegangen. Es wird zum Ausdruck gebracht, dass sich die Definition des § 1 Abs. 3 KWG als nicht zweckdienlich erwiesen habe. Demnach sollen reine Industrieholdings Gesellschaften sein, „die als sogenannte Vorschaltgesellschaften ausschließlich Beteiligungen an Unternehmen außerhalb des Kreditinstituts-, Finanzinstituts- und Versicherungsinstitutssektors halten und die nicht mit Beteiligungen handeln, Beteiligungen zu Anlagezwecken erwerben oder anderweitig über die mit der Verwaltung des Beteiligungsbesitzes verbundenen Aufgaben hinaus unternehmerisch tätig sind.“
Damit wird eine Negativabgrenzung zu Holdings, die im Finanzsektor tätig werden und aus finanziellen Gründen Beteiligungen erwerben, halten oder veräußern, deutlich - indes wäre die Aufnahme einer klareren Definition im Gesetz selbst wünschenswert.
Eine solche hat in seiner Stellungnahme zum Referentenentwurf der BDI (zusammen mit dem Deutschen Aktieninstitut DAI) vorgeschlagen:
„Industrielle Holdinggesellschaften sind Vorschaltgesellschaften, die ausschließlich Beteiligungen an Unternehmen außerhalb des Kreditinstituts-, Finanzinstituts- und Versicherungsinstitutssektors halten, deren Haupttätigkeit nicht im Handel mit diesen Beteiligungen oder dem Erwerb von Beteiligungen zu Anlagezwecken besteht und die im Übrigen über die mit der Verwaltung des Beteiligungsbesitzes verbundenen Aufgaben hinaus nicht wesentlich unternehmerisch tätig sind.“
Die Benennung der Verwaltung des Beteiligungsbesitzes als wesentliche Aufgabe der Industrieholding erscheint insoweit erforderlich, als viele Industrieholdings eben auch der Unternehmenssteuerung und Zentralisierung von Unternehmensaufgaben (z.B. zentrale Finanzabteilung, zentrale Rechtsabteilung, zentrale Compliance-Funktion, usw.) dienen. Die Wahrnehmung dieser Aufgaben im Rahmen einer zentralistischen Organisationsstruktur sollte folglich auch nicht zum Wegfall der Ausnahme aus dem Kreis der Verpflichteten führen können.
VI. Neue Definition: Mutterunternehmen
Neu in die Definitionen des § 1 GwG soll auch eine Definition für den Begriff „Mutterunternehmen“ aufgenommen werden:
„Mutterunternehmen im Sinne dieses Gesetzes ist ein Unternehmen, dem mindestens ein anderes Unternehmen nach Abs. 16 Nr. 2-4 nachgeordnet ist und dem kein anderes Unternehmen übergeordnet ist.“
Die Definition des Mutterunternehmens geht einher mit einer Klarstellung der Aufgaben des Mutterunternehmens in § 9 Abs. 2 GwG-E, wobei § 9 zukünftig die Überschrift „Gruppenweite Pflichten“ erhält.
Demnach haben die Mutterunternehmen sicherzustellen, dass ihre gruppenangehörigen Unternehmen, die in einem anderen Mitgliedsstaat der EU ansässig sind, die dort geltenden nationalen Rechtsvorschriften zur Umsetzung der 4. EU-Geldwäscherichtlinie einhalten. Soweit sich die Gruppenunternehmen in einem Drittstaat befinden, dessen Mindestanforderung zur Geldwäscheprävention weniger streng sind, sind die Anforderungen des deutschen Geldwäschegesetzes umzusetzen, soweit das Recht des Drittstaats dieses zulässt.
Kann eine Umsetzung des deutschen Rechtszustands nicht sichergestellt werden, sind weitere Maßnahmen zu ergreifen „um dem Risiko der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung wirksam zu begegnen“ und die zuständige Aufsichtsbehörde zu informieren.“
Über § 1 Abs. 16 Nr. 4 gilt diese Pflicht auch für verbundene Unternehmen in den entsprechenden Drittstaaten.
VII. Erhöhte Anforderungen bei Transaktionen mit Drittstaaten
Soweit der Verpflichtete eine Transaktion oder Geschäftsbeziehung mit Geschäftspartnern aus einem Drittstaat mit hohem Risiko durchführt, werden hierfür neue, verstärkte Sorgfaltspflichten in § 15 GwG normiert:
Eine Transaktion sowie deren Hintergrund und Zweck müssen mit angemessenen Mitteln untersucht werden, die zugrundeliegende Geschäftsbeziehung muss einer verstärkten kontinuierlichen Überwachung unterzogen werden und es müssen zusätzliche Informationen über den Vertragspartner den wirtschaftlich Berechtigten sowie die Herkunft der Vermögenswerte und die Gründe und Hintergründe der geplanten oder durchgeführten Transaktionen ermittelt und dokumentiert werden. Zusätzliche Maßnahmen können von den jeweiligen Aufsichtsbehörden angeordnet werden. Allerdings soll dies nicht gelten, soweit die Geschäftsbeziehung mit einer Zweigstelle oder mehrheitlich im Besitz eines Verpflichteten befindlichen Tochterunternehmen eines in der EU niedergelassenen Verpflichteten, die (lediglich) ihren Standort in einem Drittstaat mit hohem Risiko hat, vorgenommen wird.
VIII. Auslagerung: Verstärkte Überwachung
Durch Einfügung eines Satzes in § 17 Abs. 1, wonach der Verpflichtete sicherzustellen hat, dass im Falle der Auslagerung auf einen Dritten, die Dritten stets die Vorschriften des GwG zu beachten haben, soll zukünftig Aufsichtsarbitrage durch Verlagerung von Aufgaben in Länder vermieden werden, die geringere Anforderungen als das deutsche GwG bereitstellen. Es ist zu erwarten, dass gerade im Finanzbereich die Wirtschaftsprüfer diesen Satz zum Anlass nehmen werden, noch strengere Anforderungen an das Auslagerungsmanagement in Form von verstärkten Überwachungs- und Dokumentationspflichten stellen werden.
Erleichtert werden soll im Rahmen der Auslagerung allerdings der Rückgriff auf bereits früher erfolgte Identifizierungen beim Auslagerungsnehmer, soweit diese nicht älter als 24 Monate sind, vom Dritten im Rahmen einer eigenen Geschäftsbeziehung ohne Anwendung vereinfachter Sorgfaltspflichten erfolgt ist und das Gültigkeitsdatum der verwendeten Identifizierungsdokumente noch nicht abgelaufen ist.
IX. Neues zum Transparenzregister
Wie bereits vom Bundesfinanzminister Scholz in der Presse angekündigt, soll der Zugang zum Transparenzregister zukünftig „allen Mitgliedern der Öffentlichkeit“ ohne das Erfordernis der Darlegung eines berechtigten Interesses gewährt werden. Dieser Zugang der Öffentlichkeit wird aber weiterhin im Falle des Vorliegens entgegenstehender schutzwürdiger Interessen des wirtschaftlich Berechtigten nach § 23 Abs. 2 Satz 4 beschränkt. Umgekehrt erfährt die betroffene Vereinigung oder Rechtsgestaltung von der registerführenden Stelle aber nicht, wer Einsicht in die Angaben genommen hat (zukünftig § 23 Abs. 3 Satz 2).
Wer Einsicht nehmen will, muss sich auch weiterhin vorab online bei der Registerstelle registrieren. Der Gesetzgeber glaubt, durch diese Registrierungspflicht einen ausreichenden Interessenausgleich zwischen den Meldepflichtigen und den Einsichtswilligen herstellen zu können und einem möglichen Missbrauch des Transparenzregisters vorzubeugen.
Verschärft wird im Zusammenhang mit den Meldepflichten des Transparenzregisters nicht nur die Pflicht, unverzügliche Änderungsmitteilungen zu machen, sondern auch die Mitwirkungspflicht der wirtschaftlich Berechtigten von Vereinigungen und die Verpflichtungen von Anteilseignern, „in angemessenem Umfang Auskunft zu den wirtschaftlich Berechtigten der Vereinigung zu verlangen.“
Die Transparenzpflichten des § 21 GwG werden darüber hinaus auf Trustees erweitert, die außerhalb der Europäischen Union ihren Wohnsitz oder Sitz haben, wenn sie für den Trust eine Geschäftsbeziehung mit einem Vertragspartner mit Sitz in Deutschland aufnehmen oder Immobilien in Deutschland erwerben wollen.
Verpflichtete, die im Rahmen der Erfüllung ihrer Sorgfaltspflichten nach § 10 Abs. 3 Einsicht in das Register nehmen, sollen zukünftig verpflichtet sein, von ihnen festgestellte Unstimmigkeiten an die registerführende Stelle zu melden. Diese durch die im GwG umfangreich gehandhabte Verweisungstechnik verklausulierte Pflicht trifft damit alle, die im Rahmen der für sie gültigen Auslegungs- und Anwendungshinweise von den für sie zuständigen Aufsichtsbehörden aufgefordert sind, in jedem Identifizierungsfall Einsicht in das Transparenzregister zu nehmen. Sollte die Regelung in der geplanten Form in Kraft treten, sind damit zukünftig nicht nur alle Verpflichteten aus der Finanzbranche, sondern auch Rechtsanwälte und Notare, die ihren Mandanten bei Durchführung eines Kataloggeschäfts zu identifizieren haben, verpflichtet, etwaige Unstimmigkeiten zwischen den Registereintragungen und den vom Mandanten beigebrachten Identifizierungsunterlagen an das Transparenzregister zurückzumelden mit der möglichen Folge, dass durch diese Unstimmigkeitsmeldung ein Bußgeldverfahren gegen den registerpflichtigen Mandanten eingeleitet wird.
X. Neue Bußgeldtatbestände und Erweiterung auf Fahrlässigkeit
Durch den lapidaren Satz, dass in § 56 GwG „im einleitenden Satzteil … das Wort „leichtfertig“ durch das Wort „fahrlässig“ ersetzt [wird]“ dürfte eine unüberschaubare Flut von Bußgeldverfahren gegen Verpflichtet ausgelöst werden. Der Referentenentwurf begründet dies mit der spärlichen Aussage:
„Zur Ermöglichung einer effizienten Aufsicht und zur wirksamen Sanktionierung von Verstößen wird die Unterscheidung zwischen Leichtfertigkeit und Fahrlässigkeit aufgegeben.“
Die im Folgesatz aufgestellte Behauptung, Leichtfertigkeit entspräche „grober Fahrlässigkeit“ und die Unterscheidung zur einfachen Fahrlässigkeit sei „oftmals schwierig“, deutet auf eine weitere Aushöhlung der hergebrachten Dogmatik in StGB und OWiG zugunsten der „ausdifferenzierten europarechtlichen Sanktionsvorgaben“ hin.
Die Schaffung von rund 25 neuen Bußgeldtatbeständen, die zu den ohnehin schon vorhandenen rund 85 Bußgeldtatbeständen hinzutreten und nunmehr bei leichter Fahrlässigkeit zu einem Bußgeld führen können, wenn eine Pflicht „nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erfüllt“ wird, als ausdifferenziertes Sanktionssystem zu bezeichnen, erscheint allerdings als gewagter Euphemismus. Ein Gesetzgeber, der selbst nicht in der Lage ist, seine Geldwäschebekämpfungsbehörde (die sogenannte FIU) sachgerecht auszustatten und zu organisieren, will offensichtlich die unverkennbaren Defizite in der Geldwäschebekämpfung, die teilweise seit Jahrzehnten bestehen, auf die Verpflichteten überantworten und diese mittels einer nahezu unüberschaubaren Anzahl an Bußgeldtatbeständen durchsetzen.
Fazit
Einige Änderungen und Klarstellungen im Referentenentwurf sind begrüßenswert. Allerdings wird mit der behaupteten Umsetzungsnotwendigkeit auch diesmal wieder – wie schon bei der Umsetzung der 4. EU-Richtlinie – teilweise über das Ziel hinausgeschossen.
Gerade die gruppenweiten Pflichten von deutschen Muttergesellschaften, die die deutschen Vorschriften bei ihrer GwG-Compliance-Organisation umsetzen zu müssen, wird den Ansprüchen an einen modernen, internationalen Geschäftsverkehr nicht gerecht, sondern führt unternehmens-intern zu erhöhtem bürokratischen Aufwand, der mit dem vom europäischen Gesetzgeber eigentlich gewollten risiko-basierten Ansatz nicht genügend Rechnung trägt.
Mit der geplanten Herabsetzung der Bußgeldschwelle auf einfache Fahrlässigkeit und der Benutzung einer Vielzahl von unbestimmten Rechtsbegriffen in der Tatbestandsbeschreibung, wird das Bußgeldrisiko für die Ausführenden immens erhöht, während der Durchblick auf die tatsächlichen Geldwäscherisiken und ihr verantwortungsvolles Management durch die formalen Anforderungen und überzogene Bußgeldfolgen einmal mehr verstellt wird.
Viel stärker, als der Wille zur risiko-adäquaten Umsetzung der 5. EU-Geldwäscherichtlinie ist dem Referentenentwurf die Angst vor der im kommenden Jahr anstehenden neuerlichen FATF-Prüfung Deutschlands anzumerken.
Bleibt zu hoffen, dass die Stellungnahmen der Verbände noch Einfluss entfalten können, um die ärgsten Übertreibungen zu glätten.
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